A Lei n.º 28/2017, de 30 de maio, que procedeu a uma revisão do regime sancionatório penal e contraordenacional previsto no Código dos Valores Mobiliários (doravante, “CVM”), introduziu um novo tipo legal incriminador denominado por “uso de informação falsa ou enganosa na captação de investimento”, previsto atualmente no artigo 379.º- E do CVM.
Esta incriminação surge na sequência dos vários processos judiciais que envolveram o sistema bancário-financeiro português, em especial o caso do papel-comercial do BES, e visou recuperar a confiança dos investidores no mercado financeiro.
A proposta de lei que deu origem à Lei n.º 28/2017, de 30 de maio, reconhece precisamente que os casos ocorridos no sistema financeiro português, além de evidenciarem falhas na supervisão e regulação financeiras, provocaram sérios prejuízos diretos e indiretos para a economia, para as finanças públicas, e, sobretudo, para os portugueses. A somar a isso, o legislador sublinha que a demora na obtenção de uma sanção efetiva dos responsáveis afetou a credibilidade e reputação das entidades encarregues da regulação e supervisão do setor financeiro, assim como a confiança no sistema judicial e na realização da justiça.
Entendeu-se assim que o mercado financeiro apenas poderia retomar o seu “normal” funcionamento se se reforçasse a confiança do lado da procura e que, para tal, seria necessário, por um lado, reforçar a eficácia dos poderes de supervisão e fiscalização e, por outro lado, estabelecer um regime sancionatório substantivamente robusto, apto a garantir aos consumidores de produtos e serviços financeiros que as transações realizadas fora do quadro da boa-fé e da total informação tinham uma sanção adequada e proporcional.
O crime de “uso de informação falsa ou enganosa na captação de investimento” encontra paralelo nos modelos adotados na Alemanha (1986), em Itália (2005) e em Espanha (2010), que punem, em termos quase idênticos, o ali designado crime de burla de investimentos ou burla de investimentos de capital.
Trata-se de uma incriminação que agrega elementos de dois crimes tradicionais, a burla e a falsificação de documentos, a par da infração contraordenacional por publicidade enganosa.
O legislador português procurou tutelar dois bens jurídicos essenciais: por um lado, a qualidade da informação num contexto de recolha de possibilidades de investimento (bem jurídico de natureza pública) e, por outro lado, o património dos investidores (bem jurídico eminentemente pessoal).
Este crime tem uma natureza específica, isto porque, de acordo com o artigo 378.º-E, n.º 1, do CVM, só podem ser agentes do crime os titulares de cargos de direção ou de administração de i) intermediários financeiros; ii) de entidades que detenham uma participação qualificada num intermediário financeiro; ou iii) de entidades emitentes de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros.
Deste modo, a pessoa coletiva não responde pelo crime de “uso de informação falsa ou enganosa na captação de investimento”, mas apenas os mencionados titulares de cargos de direção ou de administração. Não será, porém, de afastar a possibilidade de responsabilização dos demais colaboradores que com aqueles cooperem com atos necessários à realização do crime, sob qualquer forma de comparticipação, nos termos previstos no artigo 28.º do Código Penal.
A conduta criminalmente relevante para o preenchimento da incriminação é a mera adoção da deliberação ou da decisão por parte do titulares de cargos de direção ou de administração, que tenha em vista a captação de investimentos, a colocação de valores mobiliários ou de instrumentos financeiros ou a captação de financiamento, através da utilização de informação económica, financeira ou jurídica falsa ou enganosa, ou seja, quando apresente situações favoráveis sem correspondência com a realidade ou quando omita factos desfavoráveis que deveriam ser apresentados (cfr. artigo 378.º-E, n. º 1 e n.º 4, do CVM).
A conduta é punível independentemente de essa informação ter sido ou não publicada, ter induzido ou não em erro os consumidores de produtos e serviços financeiros, de lhes ter ou não causado algum prejuízo associado à subscrição de algum produto ou serviço financeiro ou de ter ou não comprometido a integridade do mercado financeiro (trata-se, portanto, de um crime formal ou de mera atividade).
O legislador procurou tutelar a qualidade da informação num contexto de recolha de possibilidades de investimento e acautelar o património dos investidores por antecipação, isto é, num momento ainda anterior à verificação da lesão.
Com efeito, o motivo da incriminação reside no carácter perigoso da conduta que, no entendimento do legislador, apresenta uma perigosidade típica para aqueles bens jurídicos, pelo que se presume que esse perigo se verifica sempre que a mesma é realizada, ainda que no caso concreto o perigo não se venha a concretizar.
Por isso mesmo, o tipo legal incriminador ficará preenchido sempre que o titular de cargo de direção ou de administração delibere ou decida captar investimento com base em informação falsa ou enganosa, ainda que esta resulte neutra ou economicamente rentável para o consumidor-investidor.
Analisando agora, mais detalhadamente, a conduta típica do crime em apreço, importa ter em atenção que na determinação das atividades objeto de deliberação ou decisão, o legislador fez uso de conceitos muito amplos e indeterminados, nomeadamente “captação de investimentos” ou “captação de financiamento por qualquer outro meio” ou “colocação de valores mobiliários.”
Não se pode deixar de notar que esta imprecisão de conceitos cria insegurança e incerteza jurídicas sobre o real leque de condutas que a incriminação visa punir e, numa lógica de prevenção, deve considerar-se que todos os serviços e atividades que de algum modo se enquadrem nos conceitos amplos e indeterminados acima referidos podem ser aptos a preencher o âmbito deste crime.
Ao contrário das incriminações previstas noutros ordenamentos jurídicos e do paradigma em que assentam os crimes que agregam este tipo incriminador (burla e falsificação de documentos), o crime aqui em apreço pode ser imputado não só a título de dolo como também a título de negligência (cfr. artigo 379.º-E, n. º 3, do CVM).
Quer isto dizer que os titulares de cargos de direção ou administração podem ser responsabilizados criminalmente não só quando tenham a intenção, o propósito claro (dolo) de usar informação falsa ou enganosa para captar investimentos, assim ludibriando os consumidores, mas também quando essa utilização derive de uma conduta negligente. Ou seja, quando utilizem informação inexata para captar investimentos sem intenção ou consciência de enganar – indução negligente dos consumidores em erro.
A punição do crime a título de negligência faz impender sobre os titulares dos órgãos de direção ou de administração deveres especiais de vigilância e de controlo da informação que a entidade financeira veicula e utiliza na captação de investimentos.
Com efeito, com a incriminação negligente o legislador visa punir os titulares dos órgãos de direção ou de administração que, apesar de não terem a intenção de enganar ou de induzir em erro os consumidores, tenham decidido ou deliberado a captação de investimento utilizando informações que não correspondem à realidade ou que se encontrem omissas quanto a factos que não são favoráveis à realização desse investimento.
Esta punição cria assim um efeito responsabilizante em todos os titulares de cargos de direção ou de administração, impondo-lhes que adotem uma postura permanentemente ativa, atenta, vigilante e controladora de toda e qualquer informação que é preparada e aprovada nesses órgãos coletivos para efeitos de aquisição de investimento, sob pena de lhes poder ser imputado o crime em apreço.
Certo é, porém, que, muitas vezes a tomada de decisões de captação de investimento tem por base informação de terceiras entidades relativamente à qual os titulares de cargos de direção e administração não têm qualquer responsabilidade.
Com efeito, a informação económica e jurídica é normalmente preparada, produzida e apresentada por entidades externas especializadas, sem que exista uma obrigação legal de verificação da sua veracidade e qualidade, nem sequer a possibilidade de análise da sua adesão a uma expectativa razoável por parte dos diretores ou administradores. Quando um projeto é desenvolvido com base em projeções económicas realizadas pelo Governo ou por outras entidades idóneas, quem tem o projeto a seu cargo não tem a obrigação de verificar a qualidade dessa informação, ainda que esta, posteriormente, se revele inexata.
Podemos daqui retirar que esta nova incriminação criou sobre os intermediários financeiros, as entidades que detenham uma participação qualificada num intermediário financeiro e as entidades emitentes de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros, um novo e pesado dever especial de vigilância, que exige a averiguação da veracidade e da qualidade das informações económicas e jurídicas que são produzidas por terceiros, com o cuidado, o rigor e a precisão adequados a evitar a responsabilização penal dos titulares de cargos de direção ou administração no âmbito da tomada de decisões ou deliberações de captação de investimento.
O crime de uso de informação falsa ou enganosa na captação de investimento é punido com uma pena de prisão de 1 a 6 anos (cfr. artigo 379.º-E n. º1 do CVM).
Se na decorrência da realização da conduta típica acima referida forem subscritos valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, obtidos investimentos ou recebidos financiamentos há lugar à agravação da pena de prisão acima mencionada para 2 a 8 anos (cfr. artigo 379.º-E n. º2 do CVM).
Por sua vez, verifica-se uma atenuação das referidas penas para metade nos seus limites mínimos e máximos caso os referidos factos sejam praticados por negligência (cfr. artigo 379.º-E n. º3 do CVM).
Também se verifica uma atenuação obrigatória da pena para metade nos seus limites mínimos e máximos sempre que o agente repare integralmente os danos patrimoniais causados aos lesados até à data de início da audiência de julgamento (cfr. artigo 379.º-E n. º4 do CVM).
O crime de “uso de informação falsa ou enganosa na captação de investimento” é um crime público e, por conseguinte, compete ao Ministério Público promover o procedimento criminal, não dependendo, por isso, da apresentação de queixa.
por Alexandra Mota Gomes, Área de Prática – Criminal, Contraordenacional e Compliance
