Muito se tem discutido, nos últimos anos, a punição de um enriquecimento que provenha de origem desconhecida. A proposta dessa criminalização está intimamente ligada ao fenómeno da corrupção, desde logo pelas já conhecidas dificuldades probatórias deste tipo legal de crime.
O tema parece, agora, ter ressuscitado, a reboque da decisão instrutória da designada Operação Marquês.
O perigo da inovação que, ao que parece, se pretende implementar – e que consiste na incriminação com base na não justificação ou explicação da origem do acréscimo patrimonial – prende-se com a imposição ao arguido do ónus da prova (invertendo-o), e pelo consequente atropelo aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Ora, de forma a fazer prova da origem lícita do seu património, o arguido ver-se-ia obrigado, naturalmente, a prestar declarações, o que desde logo culminaria na violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare (direito à não autoincriminação) e do direito ao silêncio, ambos decorrentes do referido princípio da presunção de inocência.
Por outro lado, a eventual consagração do novo tipo legal de crime iria, imperativamente, levantar questões de concurso aparente, entre esse, e o já existente crime de fraude fiscal, porquanto a verificação de incompatibilidade entre o património, rendimentos e respetiva declaração tributária consubstancia, já, aquele tipo legal de crime.
Last but not least, a necessidade de declaração, a nível fiscal, de património e rendimentos acima de determinado montante, inserida numa norma abrangente a todos os cidadãos e consequente criminalização de uma hipotética omissão, poderia suscitar problemas de carência de tutela penal, tendo presente a característica de ultima ratio deste direito, uma vez que existem variados mecanismos legais (alguns reconhecidamente carecidos de alguns ajustes) que poderão melhor satisfazer os fins visados.
Os projetos de lei recentemente apresentados[1] acabam, novamente, por não resolver estes problemas de índole constitucional, em tempos suscitadas pelo Tribunal Constitucional, nos Acórdãos n.º 179/2012 e n.º 377/2015.
Como é – ou deveria ser – aceite por todos, para punir o “enriquecimento injustificado” através de um novo tipo legal de crime, este terá sempre que respeitar todas as regras e princípios fundamentais do sistema jurídico de cada Estado, como aliás vem salvaguardado no artigo 20.º da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.
Num Estado de Direito (que se quer) democrático, para que uma nova incriminação seja constitucionalmente legítima, deve satisfazer determinadas exigências que decorrem particularmente dos princípios da legalidade/tipicidade, da necessidade da pena e carência de tutela de bens jurídicos a proteger e da presunção de inocência (nas suas mais variadas vertentes), tendo sempre como base as garantias de defesa do arguido.
Se assim não fosse, degeneraríamos no periclitante jogo da dicotomia segurança vs. liberdade, no qual se lograria vencedora a primeira, o que, manifestamente, não se concebe.
por Alexandra Mota Gomes e Rui Ferreira Antunes, Área de Prática – Criminal, Contraordenacional e Compliance
[1] Veja-se, a título de exemplo, o Projeto de Lei 798/XIV/2, Criminalização do enriquecimento injustificado (52.ª alteração ao Código Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março e 7.ª alteração à Lei n.º 34/87, de 16 de julho) e Projeto de Lei 807/XIV/2, Altera o código penal e cria o artigo 335.º-A, definindo o crime de enriquecimento ilícito ou injustificado, clarificando os seus pressupostos objetivos e subjetivos de aplicação, bem como a moldura penal aplicável, distinguindo ainda consoante o agente seja ou não titular de cargo político.
