Foi hoje publicado em Diário da República o Decreto-Lei n.º 48/2024, de 26 de julho, que vem alterar o artigo 759.º do Código Civil, em ordem a limitar as situações em que o direito de retenção sobre imóveis prevalece sobre a hipoteca.
Trata-se da implementação de uma medida prevista no Plano de Recuperação e Resiliência que vem inverter por completo a solução legislativa anterior e interromper a corrente jurisprudencial dominante que se vinha sedimentando e que era manifestamente protetora dos particulares, mas que potenciava um risco oculto aos credores hipotecários, que amiúde se viam confrontados com o esvaziamento da sua garantia por uma ocorrência que lhes era estranha e na qual não tinham qualquer intervenção.
O direito de retenção é a garantia que a lei confere a um credor que, estando obrigado a entregar certa coisa, tem um crédito diretamente ligado à mesma. A hipoteca é uma garantia sujeita a registo, que confere ao credor o direito de ser pago pelo produto de um imóvel com preferência sobre os demais credores.
Até agora, na graduação dos credores para serem pagos pelo produto da venda de certa coisa, o direito de retenção prevalecia sobre a hipoteca constituída, ainda que fosse esta registada em data anterior à constituição do crédito do retentor.
A partir da entrada em vigor do decreto-lei hoje publicado, a hipoteca passa a preferir sobre o direito de retenção – por promitente comprador de imóvel, por exemplo – ressalvando-se apenas as despesas de conservação e valorização do bem para, no dizer do legislador no preâmbulo do diploma, evitar “… o locupletamento do credor hipotecário à custa do titular do direito de retenção”.
Configura um inequívoco reforço da salvaguarda da posição dos credores hipotecários, mas tem como diametral oposto a fragilização do promitente comprador consumidor, que vê a defesa do seu crédito sobrestar perante o credor hipotecário.
Medida que, se por um lado aumenta a segurança da banca nas operações de financiamento à construção, por outro lado fragiliza a situação dos particulares e obrigará a uma cautelar redefinição dos termos das compras e vendas de habitação.
É certo que o direito de retenção do promitente comprador é uma garantia que é constituída sem intervenção do credor hipotecário e a sua génese é imprevisível. Até esta data, era um risco, oculto, dos bancos nos financiamentos, a partir do final do próximo mês de agosto, o risco – em caso de incumprimento pelo vendedor – passa para o promitente comprador.
A lei deixa claro que esta alteração apenas se aplica aos direitos de retenção constituídos após a sua entrada em vigor. O que já não é claro é se o legislador, quanto ao momento da constituição, se pretende reportar ao tempo da verificação dos factos que consubstanciam o direito de retenção, à efetivação de uma declaração de exercício do mesmo, ou àprolação de decisão judicial que o declare.
No dia da publicação desta relevantíssima alteração legal três conclusões são inevitáveis: (1) o legislador eliminou um relevante riscooculto do sistema bancário no financiamento à construção; (2) vão pulular nos tribunais os entendimentos divergentes e uma enorme incerteza na aplicação da lei nos casos que se cruzam com a vigência das duas redações do artigo 759.º do Código Civil; e, por fim, (3) a compra de imóveis “em planta” ou em construção passa a exigir muito mais cautelas da parte dos particulares.
por João Carlos Teixeira e Pedro Archer Cameira, Área de Prática – Contencioso e Arbitragem
