A nova fronteira entre as nulidades de prova e a descoberta da verdade.
A prova digital deixou de ser um elemento acessório da investigação criminal para se tornar, em muitos processos, o seu eixo central. A crescente sofisticação tecnológica na recolha de meios de prova, desde dispositivos móveis, cloud e plataformas de comunicação, trouxe consigo novos desafios para o processo penal, onde se coloca a questão: como garantir a integridade da evidência digital e demonstrar a sua conformidade legal?
A resposta a esta pergunta está a transformar a litigância penal e a abrir um campo crítico para a defesa em processo penal. A cadeia de custódia da prova digital e o compliance forense poderão colocar-se na linha da frente das discussões sobre nulidades e proibições de prova.
O que é, e porque importa, a cadeia de custódia da prova digital?
A cadeia de custódia significa garantir a validade da prova desde a sua recolha até à sua valoração pelo Tribunal e é de extrema importância, na medida em que determina uma garantia de integridade, autenticidade e rastreabilidade da prova eletrónica desde a apreensão até à sua junção aos autos. De igual modo, determina a necessidade de documentação rigorosa de logs, hashes, relatórios periciais, auditorias e registos de acessos e, ainda, diminui os riscos de contaminação, alteração involuntária, perda de metadados ou acessos não autorizados.
O compliance forense determina que a recolha de dados digitais deve respeitar os seguintes pontos: os limites constitucionais (a reserva da vida privada, o sigilo das comunicações; a proteção de dados; a lei do processo penal e a lei do cibercrime, no que concerne à apreensão, pesquisa de dados informáticos e perícias; normas de proteção de dados (incluindo impacto do RGPD na investigação criminal).
Assim, falhas no cumprimento destas regras podem determinar a proibição de prova e comprometer toda a investigação criminal, por exemplo, a recolha de dados sem mandado ou fora dos pressupostos processuais ou o armazenamento em sistemas sem controlo de acessos auditáveis, direta ou indiretamente obtidas, por efeito de contaminação (de acordo com a conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada)[1].
Na criminalidade económica e informática a validade da prova digital pode determinar o sucesso da acusação ou da defesa, tornando-se, assim, essencial que existam políticas internas de preservação de evidência digital, auditorias forenses preventivas e equipas jurídicas preparadas para impugnar ou validar tecnicamente a prova.
Tendências para 2026:
- A cooperação europeia será reforçada no acesso à prova eletrónica (e-evidence).
Trata-se de um pacote legislativo relativo às provas eletrónicas, com o propósito de tornar mais fácil e mais rápida para as autoridades policiais e judiciais a obtenção das provas eletrónicas que necessitam para investigar e suportar, ao nível probatório, os procedimentos penais.
A aludida cooperação consiste num regulamento e numa diretiva (o Regulamento (UE) 2023/1543, relativo às ordens europeias de produção e de apreensão de provas eletrónicas em processo penal e para a execução de penas privativas de liberdade após o processo penal e a Diretiva (UE) 2023/1544, que estabelece regras harmonizadas aplicáveis à designação de estabelecimentos designados e à nomeação de representantes legais para efeitos de recolha de prova eletrónica em processos penais) e, tal como resulta da página oficial da EUR-Lex, pretende: criar uma ordem europeia de entrega de provas; criar uma ordem europeia de conservação de provas; incluir salvaguardas sólidas; criar um sistema informático descentralizado; obrigar os prestadores de serviços a designar um estabelecimento ou a nomear um representante legal na União, proporcionar segurança jurídica às empresas e aos prestadores de serviços:
Note-se que a diretiva deverá ser transposta para o direito interno de cada Estado Membro até ao próximo dia 17 de fevereiro do corrente ano e o regulamento entra em vigor no dia 17 de agosto.
- Por outro lado, verifica-se uma utilização crescente de ferramentas da IA na análise forense, exigindo novos parâmetros de fiabilidade técnica.
- Uma investigação criminal cada vez mais digitalizada e transfronteiriça.
- A cadeia de custódia da prova digital como standard mínimo de admissibilidade probatória.
A prova digital impõe uma mudança de paradigma no processo penal, a legalidade da sua obtenção já não se esgota no cumprimento das regras processuais tradicionais, exigindo, agora, um verdadeiro compliance forense técnico. Para a defesa, este é um território decisivo na identificação de nulidades processuais e de prova; para as empresas e arguidos, um alerta para a necessidade de governança de dados com visão de lisura probatória.
por Alexandra Mota Gomes e Ana Raquel Conceição, Área de Prática – Criminal, Contraordenacional e Compliance
[1] A doutrina do fruto da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine) tem a sua origem no direito norte-americano, estabelecida pela Suprema Corte dos EUA e popularizada na frase pelo Justice Frankfurter em Nardone v. United States (1939).
