Introdução
O panorama recente das operações de M&A, sobretudo no mercado europeu, tem sido marcado pelo surgimento e crescente adoção de um instrumento inovador: o seguro de cobertura de riscos fiscais (“Tax Insurance”).
Esta solução, já amplamente consolidada em jurisdições de tradição anglo-saxónica, está a transformar a forma como as transações são estruturadas, oferecendo às partes uma ferramenta eficaz para desbloquear negociações e mitigar riscos fiscais específicos, reforçando, assim, a segurança e previsibilidade no processo de investimento.
O que é o Tax Insurance?
O Tax Insurance consiste numa apólice especificamente concebida para transferir para uma seguradora determinados riscos fiscais identificados, essencialmente no contexto de operações de aquisição de participações sociais.
Tradicionalmente, as contingências fiscais são geridas através de mecanismos contratuais como escrow accounts, cláusulas de indemnização específicas ou declarações e garantias reforçadas. Estes instrumentos, contudo, tendem a gerar tensões negociais, uma vez que o comprador procura assegurar coberturas amplas, prazos longos e valores elevados, enquanto o vendedor procura limitar o âmbito e a duração da responsabilidade, bem como reduzir os montantes indemnizatórios.
Assim, o objetivo primordial do Tax Insurance é mitigar riscos fiscais específicos, normalmente identificadas no âmbito de uma auditoria (“Due Diligence”), que, de outro modo, poderiam constituir deal breakers, condicionando a negociação ou mesmo inviabilizando a transação.
Surge, portanto, como alternativa ou complemento às soluções tradicionais, proporcionando maior previsibilidade e permitindo às partes mitigar o risco sem necessidade de imobilizar capital ou sujeitar a negociação a cláusulas potencialmente desequilibradas, favorecendo, em última análise, a celeridade e o sucesso da transação.
Evolução e relevância no contexto português
De acordo com os relatórios internacionais (nomeadamente, o “Transactional Risk Insurance 2024: Year in Review”, publicado pela Marsh, empresa líder em corretagem de seguros e gestão de risco), o mercado global de seguros de risco transacional registou um crescimento de cerca de 38% face a 2023, com a subscrição de mais de 2.750 apólices, limites de cobertura globais superiores a 67 mil milhões de dólares (USD).
Em Portugal, embora ainda numa fase embrionária de adoção, tem-se verificado uma procura crescente, sobretudo em operações de maior dimensão e em setores como a energia, a saúde e a tecnologia.
Tendo em conta a elevada complexidade normativa e o nível significativo de volatilidade e litigiosidade fiscal do sistema português, é natural que investidores estrangeiros, mais familiarizados com este tipo de instrumento, comecem a exigir a sua utilização nas operações de M&A realizadas em Portugal. De facto, contingências fiscais associadas a matérias como a interpretação de benefícios fiscais, a aplicação de isenções, a dedutibilidade de determinados custos ou a qualificação de operações para efeitos de IVA e IRC, podem constituir entraves à conclusão dos negócios ou condicionar o preço e as garantias contratuais, comprometendo negociações e reduzindo a segurança jurídica.
Enquadramento jurídico
Em Portugal, ainda não existe legislação específica aplicável ao Tax Insurance, enquadrando-se estas apólices no regime geral dos seguros de danos patrimoniais, sob supervisão da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões (ASF).
Na ausência de normas específicas relativas ao Tax Insurance, são plenamente aplicáveis os princípios gerais do direito dos seguros, designadamente os princípios da transparência, da clareza da informação e da proteção do tomador de seguro, os quais visam assegurar a equidade e a segurança jurídica na contratação destas apólices.
Benefícios nas operações de M&A
O Tax Insurance funciona como um verdadeiro instrumento de equilíbrio negocial, beneficiando todas as partes envolvidas na transação:
- Comprador – reforça a segurança da aquisição, assegurando proteção contra contingências fiscais identificadas em sede de due diligence, evitando a necessidade de cláusulas de indemnização excessivamente onerosas e proporcionando maior previsibilidade ao investimento;
- Vendedor – permite reduzir ou mesmo eliminar garantias financeiras que, de outro modo, teriam de ser prestadas, permitindo manter o preço da transação mesmo perante riscos detetados e assegurando maior estabilidade e liquidez;
- Negociação – atua como um deal facilitator substituindo disputas sobre declarações e garantias ou responsabilidades contratuais por uma solução objetiva e externa. Esta transferência do risco para a seguradora contribui para desbloquear impasses, equilibrar posições e acelerar a conclusão do negócio.
Em suma, o Tax Insurance permite às partes focarem-se na criação de valor e na concretização da transação, acrescentando, simultaneamente, uma camada adicional de segurança jurídica e financeira à operação.
Considerações finais
O Tax Insurance não substitui a realização de uma due diligence rigorosa, mas representa um mecanismo inovador e eficaz para mitigar riscos fiscais específicos, facilitando o fecho das transações e promovendo maior segurança jurídica no mercado de M&A.
O seu impacto manifesta-se em duas vertentes complementares: por um lado, permite ultrapassar impasses negociais relacionados com a alocação e garantia de riscos fiscais identificados; por outro, contribui para uma gestão mais eficiente, previsível e transparente das contingências, contribuindo para operações mais céleres e seguras.
Para empresas e investidores, a avaliação prévia da viabilidade de recorrer ao Tax Insurance nas operações em curso ou projetadas pode revelar-se determinante para desbloquear negociações e assegurar o sucesso e a concretização do negócio.
por Amílcar Silva, Joana Soares Quirino e Tânia Nogueira, Área de Prática – Direito Comercial e Societário
