No passado dia 12 de janeiro, foi introduzida no nosso ordenamento jurídico, através do Decreto-Lei n.º 11/2022, a figura híbrida do empréstimo participativo, que já se encontrava regulada noutros ordenamentos jurídicos europeus. Trata-se de um instrumento de quase-capital, que permitirá flexibilizar as formas de capitalização das empresas.
1. Definição, características e partes contratantes
O empréstimo participativo é um contrato de crédito oneroso, sob a forma de mútuo ou títulos representativos de dívida, cuja remuneração e reembolso ou amortização dependem, ainda que parcialmente, do resultado da atividade do mutuário, podendo o valor em dívida ser convertido em capital social.
Esta “dependência” é uma das características distintivas deste novo tipo de financiamento, que importa um acréscimo de risco para o mutuante.
Podem recorrer a este financiamento quaisquer sociedades comerciais do setor não financeiro, o qual pode ser concedido por entidades que estejam habilitadas à concessão de crédito a título profissional, inclusive sociedades de investimento mobiliário para fomento da economia e o Fundo de Capitalização e Resiliência.
2. Requisitos formais
Os empréstimos participativos contraídos sob a forma de mútuo devem ser celebrados por escrito, com menção expressa da sua finalidade e da sujeição ao DL n.º 11/2022. Se forem realizados através da emissão de títulos representativos de dívida, seguem o regime aplicável à emissão de valores mobiliários.
É requisito prévio para a contratação destes empréstimos a existência de uma deliberação expressa e favorável da assembleia geral da sociedade mutuária.
3. Remuneração e reembolso
A remuneração consiste, neste caso, em quaisquer contrapartidas indexadas aos resultados do mutuário, contratadas pelas partes, sendo que a participação nesses resultados pode consistir numa percentagem fixa ou crescente ou ser proporcional ao peso do valor nominal do empréstimo no capital próprio do mutuário.
As partes podem fixar uma componente adicional de taxa de juro, independente dos resultados do mutuário, obtendo, assim, o mutuante uma rentabilidade mínima.
O reembolso do empréstimo pode ocorrer a todo o tempo, pelo valor nominal, acrescido da remuneração inicialmente prevista e da que se venceria até ao início do trimestre em que ocorra o reembolso.
Quer a remuneração como o reembolso, se encontram sujeitos às limitações impostas pelo direito societário, não estando, por exemplo, o mutuário obrigado ao seu pagamento quando o seu capital próprio seja ou se tornasse, por força desse pagamento, inferior à soma do capital social e das reservas.
Perante a falta de pagamento da remuneração, o mutuante tem direito ao acionamento das garantias prestadas para segurança do empréstimo ou, em alternativa, à conversão do mesmo em capital social, como infra explanado.
4. Conversão do empréstimo em capital social
O mutuante tem direito à conversão do empréstimo em capital social da sociedade mutuária, nomeadamente, perante a falta de pagamento da remuneração devida por período superior a 12 meses, seguidos ou interpolados, devendo, nessa situação, apresentar junto do mutuário a proposta de conversão, acompanhada de vários elementos previstos na lei, inclusive de relatório elaborado por revisor oficial de contas, de informação detalhada do rácio de conversão aplicado e do projeto de alteração dos estatutos da sociedade.
5. Notas adicionais sobre o regime jurídico
- Os créditos emergentes destes contratos podem ser cedidos a terceiros;
- Em caso de insolvência do mutuário, os empréstimos participativos consideram-se créditos subordinados, graduados acima dos créditos dos sócios e de outras entidades especialmente relacionadas com o devedor;
- Com vista à proteção da posição do mutuante, é proibido ao mutuário alterar as condições de repartição de lucro fixadas no contrato de sociedade, atribuir privilégios às participações sociais existentes, reembolsar suprimentos, prestações acessórias ou suplementares, amortizar participações sociais e reduzir o seu capital, salvo autorização expressa do mutuante.
Em jeito de conclusão, julgamos que este regime representa uma aposta interessante nesta fase de saída das moratórias bancárias, como forma de capitalização e diversificação das fontes de financiamento das empresas, principalmente das pequenas e médias empresas, atentas as suas dificuldades em emitir obrigações convertíveis ou outros instrumentos de quase-capital.
Não obstante, o sucesso deste regime está intrinsecamente dependente do interesse dos mutuantes, principalmente dos investidores de capital de risco, no recurso ao mesmo, mas que antecipamos que será bem aceite.
por João Carlos Teixeira e Gisela César, Área de Prática – Contencioso e Arbitragem
