O critério da pior avaliação de desempenho
Num cenário de despedimento por extinção de posto de trabalho, é exigida a verificação cumulativa de determinados requisitos legais.
Desde logo, a motivação subjacente a tal despedimento pressupõe a inexistência de conduta culposa do trabalhador ou do empregador, sendo que, em relação ao último, a decisão de gestão associada à reestruturação terá de assentar em critérios concretos e objetivos.
Outro requisito essencial passa pela verificação de que a subsistência da relação de trabalho se afigura como praticamente impossível, na medida em que, uma vez extinto o posto de trabalho, não existe outro compatível com a categoria profissional do colaborador despedido, cabendo ao empregador demonstrar essa realidade.
A Lei exige ainda que não existam na empresa contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto.
Por fim, o legislador determina que o recurso a esta figura pressupõe que o número de postos a extinguir não seja suficiente para integrar a noção de despedimento coletivo, pelo que a quantificação desse valor dependerá da dimensão da empresa.
Para além da verificação dos referidos requisitos, existirá ainda uma obrigação acrescida para o empregador sempre e quando o posto de trabalho a extinguir se integre numa secção (ou estrutura equivalente), em que existam postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico.
Com efeito, neste tipo de casos, a decisão terá de respeitar a seguinte ordem hierárquica de critérios relevantes e não discriminatórios: (i) “pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador,” (ii) “menores habilitações académicas e profissionais”, (iii) maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa, (iv) “menor experiência na função” e (v) “menor antiguidade na empresa”.
A referida hierarquização determina que o empregador, perante uma situação de postos de trabalho numa estrutura com funções idênticas, selecione o posto a extinguir através do primeiro critério enunciado, apenas passando para o critério seguinte (e assim sucessivamente) se o critério anterior não se puder aplicar ou se não puder “desempatar” na seleção do posto a extinguir.
Cumpre, pois, fazer agora uma análise crítica do primeiro dos critérios ora elencados, nomeadamente o seu âmbito de aplicação, enquadramento e cautelas a serem tomadas.
Conflituando com a salvaguarda de antiguidade, a Lei n.º 27/2014, de 8 de maio (sexta alteração ao Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro) introduziu, como primeiro critério de seleção, a pior avaliação de desempenho.
A primeira dificuldade surge, precisamente, com a definição da métrica associada à avaliação.
Numa ótica de gestão organizativa dos seus recursos e de incremento de índices de produtividade, as empresas procuram, através dos seus sistemas de avaliação, identificar e quantificar a apetência profissional num processo sequencial, em que são aferidos dados singulares, mas também coletivos, tais como a rentabilidade de equipas e custos associados a cada posto.
Do ponto de vista dos reflexos e consequências dos sistemas de avaliação na esfera de cada colaborador, tradicionalmente, os resultados manifestam-se no cumprimento ou incumprimento de objetivos para ser alcançado um prémio ou até uma promoção categorial.
Assim, os critérios de avaliação são comummente conhecidos pelos avaliados, mas numa ótica de se potenciar o sucesso e a performance.
Aqui chegados, questionamo-nos se, quando o legislador exigiu, no primeiro critério de desempate, que os parâmetros de avaliação de desempenho tivessem de ser conhecidos pelo trabalhador, se pretendia referir-se à métrica utilizada, ou se, por outro lado, fazia depender a aplicação desse critério ao facto de os colaboradores saberem previamente que os resultados poderiam ser usados num processo de despedimento por extinção de posto de trabalho.
Pese embora existam autores que defendam que o legislador apenas quis assegurar um conhecimento prévio da métrica de avaliação, o certo é que uma leitura e comportamento cautelosos, por parte do empregador, desaguam numa informação clara prestada aos colaboradores, aí se identificando, de forma expressa, que uma das finalidades da avaliação passa, precisamente, pela possível análise dos resultados num processo de despedimento por extinção de posto de trabalho.
Mas mais: as galopantes preocupações do legislador, associadas ao registo e conservação de dados pessoais, apontam igualmente neste sentido, na medida em que os titulares dos dados carecem de ser informados da finalidade do tratamento dos dados recolhidos.
Esta cautela, a ser efetivada, poderá determinar a revisão de políticas de avaliação, com a consequente informação a todos os trabalhadores da empresa, numa ótica de total transparência e de conformidade com a legislação de uma forma transversal.
Sem prejuízo do conhecimento da finalidade, outra das questões que se prende com a aplicabilidade deste critério está relacionada com o âmbito temporal da avaliação e com a análise comparativa com anteriores registos da avaliação.
A este respeito, será que o resultado de uma avaliação de um colaborador com um mês de antiguidade pode ser comparável, para o referido efeito, com o registo de um trabalhador com uma antiguidade que integrou os quadros da empresa há 10 anos?
E será que um colaborador com uma antiguidade de dez anos, que sempre contou com um registo de excelência ao longo das avaliações dos últimos nove anos, e que, na última avaliação, teve uma avaliação inferior pode ser selecionado através da aplicação deste critério, na medida em que existe um colaborador que, apesar de más avaliações nos últimos nove anos, contou com uma excelente no último ano?
Apesar de a Lei não apresentar uma resposta cabal para qualquer das duas questões, entendemos que devem ser trazidos à colação os valores constitucionais de proteção e segurança no emprego, o que determina que, de forma prudente, seja atendida a avaliação média ao longo dos últimos ciclos registados.
Revisitando a problemática associada à informação dos trabalhadores sobre a finalidade das avaliações (neste caso para efeitos de seleção de posto de trabalho a extinguir), cremos que o empregador poderá efetivar essa comunicação, aproveitando a mesma para, igualmente de forma cristalina, aí definir, que será, por exemplo, atendida a média dos três últimos resultados das respetivas avaliações.
Recorrendo a esta metodologia, o empregador estará em condições de aplicar, de forma mais segura e proporcional, este primeiro critério na seleção do posto a extinguir.
por Pedro da Quitéria Faria e Luís Branco Lopes, Área de Prática – Direito do Trabalho e da Segurança Social
